构建非公有制有限责任公司高管违法以公司名义对外担保的刑事责任制度的立法建议


来源:民进佛山市委会 作者:顺德区委员会 叶夏明 编辑时间:2018-01-11

  

  

    党的十九大报告全面清晰地描述了新时代中国特色社会主义的宏伟蓝图,新思想、新发展、新要求,令人倍感振奋,备受鼓舞,我们一定要立足岗位、履职敬业,用实际行动来学习贯彻十九大精神。现结合自己经办案件的深刻感受,就加强对非公有制经济的法律?;?,构建非公有制有限责任公司高管违法以公司名义对外担保的刑事责任制度提出立法建议。

  一、非公有制有限责任公司的刑法?;は肿?/strong>

  非公有制企业促进社会稳定与经济发展,对经济增长的贡献越来越大,党的十九大报告更是明确提出了支持民营企业发展,这是对民营企业价值的认可。但现实中对于非公有制企业,尤其是非公有制有限公司的法律?;と词怯肫湎质档匚徊幌喑频?,特别是与国有公司、国有控股公司等国企的刑法?;ご嬖谧畔嗟贝蟮牟罹?。同样是发生在经济领域,同样是损害公司利益的违法行为,在刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中,第一百六十五条至一百六十九条,都是针对侵犯国有公司、企业、事业单位的?;?,第一百六十九条之一是的特定主体是上市公司的董监高,与对国有公司、企业、事业单位、上市公司的刑法?;は啾?,刑法中对非公有制有限责任公司的?;ぬ蹩钕喽越仙?,这是法律?;さ牟黄降?。

  本人经办了几起非公有制有限责任公司法定代表人侵害公司利益的案件,基本案情是:公司法定代表人利用职务的便利,未经董事会或股东会决议,让公司为明显不具有清偿能力的自己或亲友的债务提供担保,最后因个人债务无法偿还,公司要承担担保责任,数额达到上亿元人民币。当前我国的司法实践是,即使公司没有担保的真实意思,若债权人是善意的,法定代表人或实际控制人对外代表公司,其在担保人处加盖公司公章,足以使债权人相信这个担保是真实有效的,那么债权人主张担保合同有效,要求公司承担担保责任的诉讼请求是可以得到支持的。至于公司因此遭受的损失,则在公司与法定代表人之间再解决,公司可以通过另行提起诉讼向法定代表人追偿。但是,此时该法定代表人也基本无财产可偿还公司的损失,公司即使赢得胜诉判决也难以执行。

  这种行为对公司及其股东的伤害是极其巨大的,只承担民事赔偿责任是无法弥补公司的损失的,对侵害公司的法定代表人的惩罚力度也太小。刑法是其他部门法的补充法和保障法,在公司法中对非公有制企业合法权益作出确定性和?;ば怨娑?详见文末附上的法条),当这些规定不足以维护企业的合法权益时,就会要求刑法运用刑罚手段对其权益进行?;?。但现行刑法并没有完全适应公司法关于加强非公有制企业权益的刑法?;ば枰?。

  二、具体立法建议

  把刑法中第一百六十五条至一百六十九条具有特殊身份性质的罪名(详见文末附上的法条),扩大适用到所有非公有制企业中,修改后的法条为:

  《刑法》第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】公司、企业的董事、高级管理人员利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第一百六十六条 【为亲友非法牟利罪】公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使公司、企业、事业单位利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使公司、企业、事业单位利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

  第一百六十七条 【签订、履行合同失职被骗罪】公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使公司、企业、事业单位利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使公司、企业、事业单位利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百六十八条 【公司、企业、事业单位人员失职罪、公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成公司、企业破产或者严重损失,致使公司、企业利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使公司、企业利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  事业单位的工作人员有前款行为,致使单位利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

  公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。

  第一百六十九条 【徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪;背信损害公司利益罪】公司、企业的工作人员,徇私舞弊,将公司资产低价折股或者低价出售,致使公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百六十九条之一 公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵公司从事下列行为之一,致使公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

  (五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六)采用其他方式损害公司利益的。

  公司的控股股东或者实际控制人,指使公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  三、此立法建议的理由及意义

  一、进一步落实宪法?;し枪兄破笠岛戏ㄈㄒ娴脑?。我国宪法规定国家?;じ鎏寰?、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。?;し枪兄凭玫暮戏ㄈㄒ媸窍芊ǖ囊?。

  二、满足新时代社会经济发展的客观需求。1979年刑法典颁布时,非公有制企业在国民经济中占比极少,利益微不足道,其在刑事立法的导向功能极为弱小,因此1979年刑法典注重的是对公有制经济的?;?。但随着经济体制改革的逐步推进,非公有制企业如雨后春笋般地涌现,非公有制企业促进社会稳定与经济发展,对经济增长的贡献越来越大,直至今天,非公有制企业对国家的税收贡献超过50%,非公有制企业的国内生产总值、固定资产投资以及对外直接投资均超过60%,贡献了70%以上的技术创新和新产品开发,城镇就业超过80%,非公有制企业对新增就业贡献率达到了90%。然而非公有制企业对社会稳定和经济发展的作出的贡献与法律对于非公有制企业的?;げ幌嗥胶?。非公有制企业中绝大多数是中小非公有制有限责任公司,生命力比较脆弱,确实更需要法律的?;?。如果非公有制企业的合法权益得不到法律的有力?;?,这不但与社会法治要求相距甚远,也必然会挫伤企业所有者的积极性、主动性,以致影响经济的发展。刑法作为制裁措施最强的法律,在维护非公有制企业合法权益上应当起到其应有的作用。

  三、贯彻落实十九大精神。党的十九大报告明确提出了支持民营企业发展,这是“民营企业”首次被写入全国党代会报告,这是对是对民营企业价值的认可。过去五年来,权力“正面清单”、市场准入“负面清单”改革,国企改革和混改提速,还有出台《关于完善产权?;ぶ贫纫婪ū;げǖ囊饧?,表明了国家正在积极地赋予非公有制企业更平等的市场地位,给予非公有制企业更充足的?;?。而且国家鼓励万众创业,创业阶段的公司形式基本为非公有制有限责任公司,因此,在法律层面,尤其是在刑法?;ど?,应当与时俱进,加大对非公有制有限责任公司的刑法?;?。

  综上,把公有制企业和非公有制企业放在平等的法律位置,对它们加以平等的法律?;?,加大对破坏非公有制企业(尤其是非公有制有限公司)健康发展的犯罪活动的打击力度:把刑法中第一百六十五条至一百六十九条具有特殊身份性质的罪名,扩大适用到所有非公有制企业中。依法惩治侵犯非公有制企业财产权益的犯罪,为非公有制企业发展提供和谐稳定的社会环境和良好的法治环境。

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  附:

  《中华人民共和国刑法》

  第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第一百六十六条 【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

  第一百六十七条 【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百六十八条 【国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。

  第一百六十九条 【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;背信损害上市公司利益罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百六十九条之一 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

  (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

  (五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六)采用其他方式损害上市公司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  《中华人民共和国公司法》

  第一条 为了规范公司的组织和行为,?;す?、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。

  第五条 公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。

  公司的合法权益受法律?;?,不受侵犯。

  第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

  第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

  董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

  第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

  (一)挪用公司资金;

  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

  (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;

  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

  (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

  (七)擅自披露公司秘密;

  (八)违反对公司忠实义务的其他行为。

  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

  第二百一十五条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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